人民对美好生活的向往和期待,意味着民主法治、公平正义、环境安全等更广泛的权利需求和制度需要,这无疑对通过法治和宪法保障民主和维护人权提出了新的要求,[10]也意味着民主法治、协调统一、权威高效等更深刻的体制要求和机制需要,这无疑对通过法治和宪法推进机构改革、创新党政关系提出了新的要求。
从该条规定的文本意义上来看,行政协议纠纷的调解似乎并没有明确的法律依据。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
台湾地区行政程序法第141条规定:行政契约准用民法规定之结果为无效者,无效。[33] 梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,《国家检察官学院学报》2015年第4期。当行政协议义务是契约义务的,适用民事法律规范或协议约定条款。[5] 江必新:《行政协议的司法审查》,《人民司法(应用)》2016年第34期。例如在纠纷的解决机制上,《行政诉讼法》第12条第一款只规定了行政机关一方不履行行政协议,相对人可以提起行政诉讼,但并没有规定行政相对人一方不履行行政协议时行政机关该如何处理。
对于进入司法审查范围的行政协议,法院能够审查些什么?是否缔约主体,缔约条件,订立的程序、形式,行政机关的优益权行使,协议的履行情况等等,法官均要进行逐一审查?[1]除《行政诉讼法》及《适用解释》明确规定的,行政机关不依法履行行政协议、不按照约定履行行政协议,行政机关单方变更、解除行政协议四类协议履行争议属于行政诉讼案件受案范围外,其他诸如要求变更行政协议、要求撤销协议的案件,是否属于行政诉讼受案范围,不同法院、不同法官,存在着不同的认识,处理标准、结果也不一致。[34] 确实,根据以上理论以及《行政诉讼法》第78条的文本规定看,继续履行协议判决、补救判决与赔偿判决三者之间似乎也没有规定先后适用顺序。《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条规定:征收补偿决定存在下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据。
机械地限定于法律、行政法规,是形式主义法治观念的产物。1999年的《行政复议法》第6条将行政相对人认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的,作为行政复议的受案范围。如果法律规范没有规定行政机关可以单方变更解除合同,但是合同约定可以变更解除的,行政机关的行为应当适用民事法律规范。[27]这应当成为行政协议司法审查中举证责任分配的一般规则。
再如,对于行政协议已经履行完毕而提起行政诉讼的起诉期限,是参照适用民事法律方面的规定,还是适用行政诉讼及其司法解释的规定?对于此类诉讼请求的处理,《行政诉讼法》及司法解释没有明确的规定。[15] 梁凤云:《行政协议案件适用合同法的问题》,载《中国法律评论》2017年第1期。
所以,行政协议的双重性、行政协议与传统行政行为的差异性、行政协议形式的多样性以及行政协议纠纷的多样性,从而纠纷解决形式的多样性,决定了为了有效解决行政协议争议,应当建立起多元的行政协议司法审查标准。第四,关于国防、外交的协议应排除。我国行政机关与法国行政机关所拥有的当然特权并不相同。二是规范性文件是否适用问题。
该条规定:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。[40]对于行政机关能否申请法院强制执行行政协议的问题,学界一直存在不同意见。三、余论:细化规则 为解决行政协议纠纷提供具体规范 上述梳理可见,《行政诉讼法》修改后,在行政协议司法审查的主要环节上仍然存在诸多纷争。进入专题: 行政协议 司法审查 学术梳理 。
由于行政协议具有行政性和合约性的双重特征,使得行政诉讼中行政协议的法律适用自然也就有别于传统行政行为。如若不然,行政机关便以该命令为执行依据申请非诉执行。
由于行政机关在行政协议行为中享有行政优益权,如果行政相对人不依法或不依约履行行政协议,行政机关可以基于其所享有的行政优益权,单方变更甚至解除行政协议。司法实践中行政协议案件的审理应适用行政诉讼规则,不存在适用民事规则的任何条件。
2004年最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》中,明确将行政合同规定为行政行为的种类之一。摘要: 由于行政协议的双重属性,使其纠纷解决机制一直存在分歧。视不同情形采用不同的举证责任,是行政诉讼模式为主导、民事规则为辅助的特色模式。[36]行政契约之性质,系因双方意思合致,既有对方意思之参与,则在双方均有缔约意愿之情况下,并为使公共行政任务得以达成,宜使行政契约尽量有效为原则。但是,这一条文却并未提及行政协议本身的效力审查时应当适用何种法律规范。[25]钱文君:《行政协议案件及其审理规则初探》,江苏省法学会行政法学研究会2017年年会论文。
这主要是考虑:第一,除了土地、房屋这两类不动产外,对于其他不动产也存在征收征用补偿的问题。其第12条规定: 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。
注释: [1] 刘刘:《行政协议争议司法审查的实证与反思》,重庆法院网。在这种模式下,行政协议就其合约性而言可能涉及到的官告民诉讼是无法实现的。
行政协议的审查标准主要是,合法性、合理性以及合约性等标准如何适用于行政协议的审查。有的就认为,行政诉讼中行政协议的范围只限于政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议,而且还只限于行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除这两类行政协议。
行政主体签订的战略协议往往具有前瞻性,同时也非常抽象,对具体的权利义务规定不明确,不直接产生行政法上法律关系的变动,因此不宜纳入行政协议司法审查的受案范围。撤销包括全部撤销和部分撤销。[35] 行政合同由于其合意性,其存续性(力)应当比单方面作出的国家行为强,因为行政协议借助公民同意而成立,可以包含在单方法律行为,特别是行政行为方面不适法的处理内容。在政府采购合同中,采购人只能先行提起民事诉讼,并在供应商不履行判决或者裁定的情况下,依据民事诉讼法第二百二十四条规定申请人民法院执行。
问题在于,除了上述几种判决方式外,行政诉讼其他裁判方式是否适用于以及如何适用于行政协议?行政协议的各种判决方式之间的关系如何? 有学者认为,就判决类型而言,修法后除了新法中明确针对行政协议的几个判决种类,仍然可以沿用确认判决、撤销判决或履行职责判决等判决种类。其次,还要适用《适用解释》第14条之规定,即适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
《适用解释》第15条规定:原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法,理由成立的,人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议,并明确继续履行的具体内容。(四)商业、旅游、娱乐用地四十年。
这也决定了法院在审查行政协议时首先要审查其合法性,以防止其高权行为的滥用,同时也要审查其合约性,以维护行政相对人的合法权益。[34] 韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第612页。
另一方面,从正面角度看,目前仍只限于将与行政职权有关的行政协议纳入行政诉讼受案范围。但也有人认为,根据该《适用解释》,可作为行政诉讼受案范围的只有政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议,虽然有其他行政协议作为兜底性条款,但不能认为所有的行政协议都是行政诉讼受案范围。而补救判决的作出,是在行政协议有效的前提下,被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义时,即不具备继续履行协议的可能性和现实性条件时才能作出的判决,因此,确认协议有效是作出补救判决的前提条件之一,而相较于继续履行判决,补救判决是处于第二顺位的判决形式。对于公私合作所引发的纠纷,德国迄今也并无确定统一的救济方式。
例如,《政府采购法》第43条规定政府采购合同适用合同法。当然,也许有人会因《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条之规定,而认为行政协议双方均有提起诉讼的权利。
履行、变更、解除协议的合法性问题,均应当在协议本身的效力已被认定的前提下才可进行。法院审查国有土地出让协议的出让年限,是审查行政协议是否合法的重要依据。
[26]赵宏:《德国公私合作的制度发展与经验启示》,《行政法学研究》2017年第6期。[44]我们认为,从行政协议最终的行政行为性质以及《适用解释》第12条的规定看,应当适用《行政诉讼法》及《适用解释》的规定。